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十四．论述紧急避险（19分）
根据《刑法》第21条规定，紧急避险是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他利益免受正在发生的危险，不得已而采用的损害另一较小合法权益的行为。（1分）
实行紧急避险应具备以下条件。
起因条件。是指必须有需要避免的危险存在。危险的来源主要有四种：人的违法行为和犯罪行为；自然灾害；动物的侵袭；人的生理、病理疾患。如果危险并不存在，不得进行假想避险。（2分）
时间条件。是指危险必须正在发生。也即危险已经出现而尚未结束。对于上述四种来源的危险，其已经出现和尚未结束的含义并不相同，应根据实际情况准确把握。如果危险尚未发生或尚未结束而进行不适时的避险，若造成重大损失，应负刑事责任。（2分）
对象条件。紧急避险的对象只能是相对较小的第三者的合法权益，即通过损害无辜者的合法权益来保全公共利益、本人或者他人的合法权益。如果通过对不法权益进行侵害的方式进行，则是正当防卫，而非紧急避险。（2分）
主观条件。即行为人必须有正当的避险意图。也即避险人对正在发生的危险有明确的认识，并希望以避险手段保护较大合法权益的心理状态。如果为了保护非法利益，则不属紧急避险。（2分）
限制条件。是指紧急避险只能是出于迫不得已。即危险发生之时，除了损害第三者的合法权益之外，不可能有其他方法来保全另一合法权益。如果当时还有其他方法，就不能进行成立紧急避险。否则，造成了不应有的损失，行为人应承担刑事责任。（2分）
限度条件。是指紧急避险不能超过必要限度而造成不应有的损害。所谓必要限度，是指紧急避险行为所引起的损害必须小于所避免的损害。司法实践中，应从如下标准掌握“必要限度”：
一般情况下，人身权利大于财产权利。
在人身权利中，生命是最高权利。
才财产权利中，应以财产价值进行比较，从而确定财产权利的大小。
当公共利益与个人利益不能两全时，应根据权利的性质和内容确定权利的大小，并非公共利益永远大于个人利益。（2分）
特别例外限制。根据我国《刑法》21条的规定，紧急避险的特别例外条件是指为了避免本人遭受危险的法律规定，不适用于职务上、业务上有特定责任的人。对这些人来说，负有同特定危险做斗争的义务。一旦危险发生，必须积极履行其特定职责，而不允许以紧急避险为由临阵逃脱，否则，应追究刑事责任。（2分）
此外，我国刑法还将避险人的避险行为超过必要限度造成不应有的损害的行为规定为避险过当。防卫过当在客观上避险人必须实施超过必要限度的避险行为并造成不应有的损害，在主观上避险人必须对避陷过当行为具有罪过，且只能是间接故意或过失。对避险过当行为，我国刑法规定必须追究刑事责任，但应当减轻或免除处罚。（2分）
最后，紧急避险和正当防卫作为我国刑法规定的两项特殊的公民权利，其既有联系又有区别。二者在目的、前提、责任等方面具有相似性；同时在危害的来源、行为的对象、行为的限制、限度以及主体的限制等方面又有很大的区别。（2分）
十五．论述我国刑法对死刑适用的限制。（15分）
死刑，也称生命刑，是指剥夺罪犯分子生命的刑罚方法。它是最严厉的刑罚方法。我国目前虽然由于打击严重刑事犯罪分子的需要而没有取消死刑，但是通过刑法总则与刑法分则相结合的方式对死刑适用进行了严格的限制。（2分）
刑法总则对适用死刑的限制性规定主要表现如下。
死刑适用条件的限制。《刑法》48条规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。所谓罪行极其严重，是指犯罪行为对国家和人民的利益危害特别严重，社会危害性极为巨大。对此，应坚持主观罪过与客观危害性相统一的原则，即死刑的适用要与犯罪行为所造成的客观危害和主观恶性相适应。（2分）
死刑适用对象的限制。《刑法》49条规定，犯罪的时候不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女不适用死刑。同样，这两种人也不能被判处死缓。其中，审判时怀孕的妇女也包括羁押时怀孕的妇女，而且，特别值得注意的是，绝不允许为了判处死刑而让怀孕的妇女进行人工流产，即使流产了，也应当视作怀孕时的妇女。（2分）
死刑适用程序的限制。《刑法》48条规定，死刑除依法有最高人民法院判决以外，都应当报请最高人民法院核准。根据这一规定，死刑的核准权都由最高人民法院统一行使。（2分）
死刑执行制度的限制。〈刑法〉第48条规定，对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不需要立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期两年执行。这一制度的规定，大大缩小了判处死刑立即执行的范围。同时，为了保证死缓制度的正确执行，刑法对死缓执行的判决及其核准作了明确规定，可以由高级人民法院判决或核准。而且，对于被判处死缓的犯罪分子，〈刑法〉也规定了明确的处理办法。其中包括死缓执行期间，如果犯罪分子没有故意犯罪，2年期满后即减为无期徒刑。还包括死缓执行期间，如果犯罪分子没有故意犯罪，并且有重大立功表现，2年期满后，即减为15年以上20年以下有期徒刑。只有对那些在死缓期间故意犯罪的，主观恶性极大的，死不悔改的犯罪分子，才能经最高人民法院核准执行死刑。所有这些规定，都为那些被判处死刑而不需要立即执行的犯罪分子留下了改过自新的出路。（4分）
我国〈刑法〉分则也对死刑适用进行了严格的限制。反映在刑法分则条文中表现为，在法定刑的规定中，对可以或应当判处死刑的罪状的描述，往往都用了诸如“对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣”、“情节特别严重”、“危害特别严重”、“造成后果特别严重”、“致人重伤、死亡”、或“致使公私财产遭受重大损失”这样的条件限制。另外，在刑法分则中，除了极个别的例外，死刑都是作为选择刑规定，并不是绝对的法定刑，这也从死刑的规定方式上保证依法适用死刑的，只是少数罪行极其严重、罪该处死的犯罪分子。（3分）
十六．论述我国的量刑原则（15分）
我国《刑法》61条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。此为我国量刑原则的规定，可概括为：量刑必须以犯罪事实为根据，以形式法律为准绳。（1分）
量刑必须以犯罪事实为根据。犯罪事实是指客观存在的犯罪的一切实际情况的总和。它既包括属于犯罪构成的基本事实，也包括犯罪构成以外的影响犯罪社会危害程度的其他事实。具体包括犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和犯罪对社会的危害程度等几方面的内容。（1分）
遵守以犯罪事实为根据的原则，必须做到以下几点：
查清犯罪事实。查清犯罪事实是认定行为人的行为构成犯罪的基础，也是准确认定犯罪性质、考察犯罪情节、评断犯罪对社会的危害程度的前提。（2分）
确定犯罪性质。犯罪性质不同，反映出的社会危害程度也有差别，因而法定刑的轻重也有差别。只有准确定性，才能为正确适用法律和适当裁量刑罚创造必要的条件，反之，定性不准，必然导致法律适用的失误和量刑的失当。（2分）
考察犯罪情节。犯罪情节是指犯罪构成必要要件以外的其他能够影响社会危害程度的各种具体事实情况。同一性质的犯罪，由于犯罪情节的差别，其社会危害程度也必然有所区别，因而应受到的刑罚处罚也有轻重之分。此外，犯罪情节的差别，也能在一定程度上反映犯罪人不同的主观恶性和人身危险性方面的差异。因此考察犯罪情节对量刑也具有重要的参考意义。（2分）
判断犯罪的社会危害程度。犯罪的社会危害程度，是指犯罪对社会造成或可能造成的损害程度。它是犯罪的最本质特征，不仅是区别罪与非罪、重罪与轻罪的根据之一，而且是决定对犯罪人是否判处刑罚和判刑轻重的主要依据。（2分）
除上述内容外，犯罪人的某些个人情况和犯罪后的态度，也可作为量刑的根据给予考虑。（1分）
以刑事法律为准绳的量刑原则。
量刑仅以犯罪事实为根据是不够的，还必须以刑法的规定为准绳，这里的刑法应理解为广义的刑法。（1分）
必须依照刑法关于各种刑罚方法的适用条件和各种刑罚裁量制度的规定。例如，我国刑法规定了自首制度、累犯制度、缓刑制度以及数罪并罚制度等各种具体的刑罚裁量制度，并对死刑等刑罚方法的适用条件做了严格的规定，所有这些在量刑时都得严格遵行。（1分）
必须依照刑法关于各种量刑情节的适用原则和有关各种量刑情节的规定。（1分）
必须依照刑法分则和其他刑法规范规定的法定刑和量刑幅度，针对具体犯罪选择判处适当的刑罚。（1分）
十七．论述量刑的酌定情节（15分）
十八．论述累犯制度（15分）
所谓累犯，是指因犯罪而受过一定的刑罚惩罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，于法定期限内又犯一定之罪的罪犯。我国刑法依据罪责刑相适应原则和刑罚个别化原则设立累犯制度，并将累犯作为法定的从重处罚情节。设立累犯制度是为了有效地保证刑罚的特殊预防和一般预防的实现，提高惩罚犯罪、改造犯罪人的实际效果。（１分）
我国刑法规定的累犯，分为一般累犯和特殊累犯两种。
一般累犯是指被判处有期徒刑以上刑罚并在刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。（1分）
一般累犯的成立条件为：
主观条件。前罪和后罪都是故意犯罪。如果行为人实施的前罪与后罪均为过失犯罪或有一罪为过失犯罪，都不成立累犯。我国刑法将过失犯罪排除在累犯之外，说明故意犯罪是我国刑事制裁的重点。（２分）
刑度条件。前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚。如果前罪和后罪应当判处的刑罚均低于有期徒刑，或有一项低于有期徒刑，都不构成累犯。（２分）
时间条件。后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或赦免后５年之内。刑罚执行完毕，是指主刑执行完毕，不包括附加刑。后罪若发生在刑罚执行完毕之前或赦免之前，或者发生在刑罚执行完毕或赦免后的５年后，则均不构成累犯。（２分）
对于缓刑和假释来说，若后罪发生在假释和缓刑期间，均不构成累犯，而应当撤消缓刑和假释，实行数罪并罚；若发生在假释期满之后的５年内，则构成累犯。发生在缓刑期满后的任何时间，均不构成累犯。因为，缓刑期满，原来的刑罚就不执行了，从而也就没有刑罚执行完毕的条件。（１分）
特殊累犯是指因犯危害国家安全罪而受过刑罚处罚，刑罚执行完毕或赦免后，在任何时间再犯危害国家安全罪的犯罪分子。特殊累犯体现了归危害国家安全的特殊累犯较之与一般累犯更加从严处罚的精神。（１分）
特殊累犯的构成条件是：
前罪与后罪均为危害国家安全罪。前罪和后罪均不为危害国家安全罪或一一项不是，都不构成特殊累犯。（１分）
前罪被判处的刑罚和后罪应判处的刑罚种类及轻重均不受限制。（１分）
前罪的刑罚执行完毕后或赦免后，任何时间再犯危害国家安全罪，都构成特殊累犯。（１分）
此外，我国刑法对于因犯走私、买卖、运输、制造毒pin罪和非法持有毒pin罪而受刑罚处罚后，又犯此两罪的，也规定了应当从重处罚。（１分）
对于累犯的处罚，我国刑法明确规定了应当根据其所实施的具体犯罪行为性质、情节和社会危害程度等因素比照不构成累犯的初犯和其他犯罪人从重处罚。（１分）
十九．论述自首制度（15分）
（一）是指犯罪分子犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的行为。（1分）
（二）自首制度是依据我国惩办与宽大相结合的刑事政策设立的一项刑罚裁量制度，表明我国刑法在报应的基础上追求刑罚的功利效果，即在惩罚犯罪的基础上，通过自首从宽原则的实施，预防犯罪。自首制度有利于瓦解犯罪势力，感召和激励犯罪分子主动投案、悔过自新，减少犯罪；也有利于司法机关迅速侦破刑事案件，及时惩治犯罪；还有利于兼顾惩罚犯罪和教育改造罪犯的刑罚功能，促使罪犯的自我改造更早开始。（2分）
根据我国刑法规定，自首分为一般自首和特别自首两种。
（三）一般自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。
一般自首的成立条件如下。
自动投案。所谓自动投案，是指犯罪分子在犯罪之后，归案之前，出于本人的意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪，并自愿置于有关机关和个人的控制之下，等待进一步交代犯罪事实，并最终接受国家的审查和裁判的行为。
对自动投案的正确理解是：首先，投案行为必须发生在犯罪人尚未归案之前。其次，必须基于犯罪分子本人的意志而自动归案。也即犯罪分子的归案，并不是违背犯罪分子本人的意愿所致。当然，如果并非出于犯罪分子本人的主动，而是在亲友规劝并陪同下归案或亲友主动报案后强送归案的，也可以认为是自动归案。再次，犯罪分子必须向有关机关或个人承认自己实施了某一具体而特定的犯罪。最后，犯罪分子还必须自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交代犯罪事实，并接受国家司法机关的审查和裁判。
另外，下列行为不能理解为自动投案。自动投案后又逃匿、隐藏的；自动投案并供述罪行后又翻供的；或委托他人代为自首而本人拒不到案的。
如实供述自己的罪行。对此正确理解是：首先，投案人所供述的必须是犯罪的事实，而不能是违法行为或是不道德行为；其次，投案人必须如实供述犯罪事实，即按照实际情况彻底供述所实施的罪行。
（四）特别自首是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行。
特别自首的成立条件如下：
主体条件。是指成立特别自首的主体必须是三种人：即被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯。
客观条件。必须如实司法机关尚未掌握的本人其他罪行。
（五）关于自首的认定，应注意两点。
一个是对于共同犯罪自首的认定。共同犯罪人必须供述自己的罪行和自己确实了解的与自己的罪行密切相关的其他共同犯罪人的罪行。
另一个是对于数罪的认定。犯罪分子如实供述自己全部罪行的，成立全案自首；如实供述所犯异种数罪中的部分罪行的，则就供述的部分成立自首；若为同种数罪，则应根据供述的程度具体确定自首成立的范围。
（六）对于过失犯罪，其行为人的行为人的行为只要符合自首的成立的条件，应认定为自首。
（七）对于自首犯的处罚，我国刑法67条明确规定，可以从轻或减轻处罚，罪行较轻的，可以免除处罚。
（八）必须正确区分自首和坦白的界限。二者具有某些共同之处，如都以实施了犯罪行为为前提；犯罪人在归案后都如实交代自己的犯罪事实；犯罪人都接受国家司法机关的审查和裁判；都是从宽情节等。同时，二者也有明显的区别。如：自首是在自动归案后，主动如实交代自己犯罪事实，而坦白则是在犯罪人被动归案后，如实交代自己的罪行；自首反映的犯罪人的人身危险程度比坦白轻；自首是法定的从宽情节，而坦白则是酌定的从宽情节，前者的从宽处罚幅度要大等。
二十．论述减刑的条件（15分）
减刑是指对被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子，因其在刑罚执行期间认真遵守监规、接受教育改造，确有悔改或者立功表现，而适当减轻其原判刑罚的制度。
根据《刑法》78条的规定，减刑分为可以减刑和应当减刑两种。可以减刑和应当减刑的对象条件和限度条件相同，实质条件则不同。
（一）减刑的对象条件。是指减刑只适用于被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子。减刑的范围只受刑罚种类的限制而不受刑期长短和犯罪性质的限制。死刑缓期执行的减刑，随主刑刑种的性质改变引起的附加刑的相应改变以及罚金刑的改变，均不属于刑法78条规定的减刑。
（二）减刑的实质条件。
可以减刑的实质条件。是犯罪分子在执行期间认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，或者有立功表现。
根据司法解释，同时具备以下四个方面情形，应当认定为确有悔改表现。1认罪服法；2认真遵守监规，3接受教育改造；4积极参加文化、技术学习；5积极参加劳动，完成生产任务。有下列表现之一的为有立功表现：1检举、揭发监内外犯罪活动，或者提供重要的破案线索，经查证属实的；2阻止他人犯罪的；3在生产、科研中进行技术革新，成绩突出的；4在抢险救灾或者排除重大事故中表现积极的；5有其他有利于国家和社会的突出事迹的。
应当减刑的实质条件。是指犯罪分子在刑罚执行期间有重大立功表现。根据《刑法》78条规定，具有下列表现的条件之一的，构成应当减刑的实质条件。1阻止他人重大犯罪活动的；2检举监内外重大犯罪活动，经查证属实的；3有发明创造或重大技术革新的；4在日常生产、生活中舍己救人的；5在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；6对国家和社会有其他重大贡献的。
在司法实践中我们应当准确把握减刑的实质条件。应特别注意以下几点：1对未成年的罪犯的减刑在标准上可以比照成年犯依法适当放宽；2
对罪行严重的危害国家安全的罪犯、犯罪集团的首要分子、主犯和累犯的减刑，应从严把握；3对老年犯和非自残性的残疾犯的减刑，应注重悔罪的实际表现。
（三）减刑的限度条件。是指犯罪分子减刑后的最低刑期。根据《刑法》78条和有关司法解释的规定，减刑的限度为：减刑以后的实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的1/2；判处无期徒刑的，不能少于10年；死缓减为无期徒刑或有期徒刑后又被减刑的，不能少于12年（不包括死缓2年）。对于与减刑的限度密切相关的诸如减刑的幅度、减刑的起始时间和间隔时间等问题，都应当根据有关司法解释严格把握。
二十一．论述假释的条件（15分）
假释是指对判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑罚之后，因其认真遵守监规，教授教育改造，确有悔改表现，不致再危害社会，而附条件地将其予以提前释放的制度。
我国刑法根据惩办与宽大相结合、惩罚与教育相结合的刑事政策，设立了假释制度，有利于实现我国刑法的任务和目的，促进犯罪分子改过自新。（若是法条分析题，此点要答出）
根据《刑法》81条规定，对犯罪分子适用假释，须符合对象条件、限制条件和实质条件。
（一）对象条件。是指假释只能适用于被判处有期徒刑或无期徒刑的犯罪分子。其他种类的刑罚，则因为性质、执行方式、或者无意义或无必要等因素而不适用假释制度。特别值得注意的是，对死缓犯被减为无期徒刑或有期徒刑后，符合假释条件的，可以适用假释。
（二）限制条件。是指犯罪分子必须被执行一定刑罚后，在确有悔改、并不致再危害社会的情况下，才能适用假释制度。惟有如此，才能保持判决的稳定性和法律的严肃性。根据《刑法》81条规定和有关司法解释，被判处有期徒刑的犯罪分子，必须执行原判刑罚1/2以上；被判处无期徒刑的犯罪分子，必须执行10年以上；而死缓犯减刑后假释的，其实际执行刑期不得少于12年（不包括死缓2年）。至于减刑的间隔时间要求和起算日期都应当严格依法。
如果有政治、国防、外交等方面的需要，经最高人民法院核准后，也可不受上述限制。
另外，《刑法》82条规定，对于累犯及杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子，不得假释。
（三）实质条件。是指被适用假释的犯罪分子，必须认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，不致再危害社会。根据有关司法解释，所谓确有悔改表现，是指同时具备下列四个方面情形。1认罪服法；2认真遵守监规，3接受教育改造；4积极参加文化、技术学习；5积极参加劳动，完成生产任务。所谓不致再危害社会，是指罪犯在刑罚执行期间一贯表现好，确有悔改表现，不致违法、重新犯罪，或是年老，身体有非自残性的残疾，并丧失作案能力。
此外，我们在把握适用假释的实质条件时，应特别注意以下问题：1对未成年的罪犯的假释在标准上可以比照成年犯依法适当放宽；2
对罪行严重的危害国家安全的罪犯、犯罪集团的首要分子、主犯和累犯的假释，应依法从严把握；3对老年犯和非自残性的残疾犯的假释，应注重悔罪的实际表现。除了法定的情形以外，对于有悔罪表现，丧失作案能力或者生活不能自理，且假释后生活确有着落的老残犯，可以依法予以假释。
二十二．论述共同犯罪的构成要件（15分）
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。此定义突出了共同故意对共同犯罪的作用，是我国刑法中主客观相统一原则的具体体现。
构成共同犯罪，必须具备如下条件：
（一） 主体要件
共同犯罪的主体必须是二人以上，具体来讲，可以分为下列情况：
1．两个以上的自然人构成的共同犯罪。这种自然人共同犯罪，要求个犯罪人都必须达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
2． 两个以上的单位构成的共同犯罪，即刑法理论中的单位共同犯罪。
3． 有责任能力的自然人与单位构成的共同犯罪，这在刑法理论中称为自然人与单位共同犯罪
（二） 客观要件
是指各犯罪人必须具有共同的犯罪行为。所谓共同犯罪行为，是指犯罪人为追求同一危害社会结果，完成同一犯罪而实施的相互联系，彼此配合的犯罪行为。可以分为三种情形：
1．
共同作为、共同不作为、作为与不作为的结合。共同作为，即共同犯罪人均实施了法律所禁止的行为而构成共同犯罪。共同不作为，即共同犯罪人均未履行应当履行的义务而构成的共同犯罪。作为与不作为的结合，即共同犯罪人中有人系作为行为，有人系不作为行为。
2． 共同直接实施犯罪。在这种场合，共同犯罪人没有分工，均直接实施犯罪的实行行为。
3．存在分工的共同犯罪行为。具体表现为有组织行为、教唆行为实行行为和帮助行为。在这种场合，各人的行为形成为有机整体。
（三） 主观要件
共同犯罪的主观要件，是指共同犯罪人必须具有共同的犯罪故意。所谓共同的犯罪故意，是指共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参加共同犯罪，希望或放任这种结果发生的心理状态。具体表现为：
1．
共同的认识因素。包括三个方面的要素：一是认识到不是自己一个人单纯实施犯罪，而是与他人互相配合共同实施犯罪；二是不仅认识到自己的行为会产生某种危害结果，而且也认识到其他共同犯罪人的行为也会引起某种危害结果；三是各共同犯罪人都预见到共同犯罪行为与共同犯罪结果之间的因果关系。
2．共同的意志因素。其中，直接希望危害结果发生，是共同直接故意；共同放任危害结果的发生，是共同间接故意；在个别情况下，也可能表现为有的基于希望，有的基于放任。
（基于上述理解，下列几种情况均不能成立共同犯罪：
1．
同时犯不是共同犯罪。即没有共同意思联络，而在同一时间针对同一目标实行同一犯罪。比如，两个小偷不约而同地去一富户家中行窃，碰面后心照不宣，均盗得巨额财物。甲乙不构成共同犯罪。
2．
同时实施犯罪而故意内容不同，不构成共同犯罪。甲和乙两个好友逛街，碰到少女丙，甲将其劫持到偏僻处，将其强奸。乙不愿强奸，而强迫其掏出身上仅有的500元钱。甲和乙分别构成强奸罪和抢劫罪。但甲乙不构成共同犯罪。因为二者的犯罪故意内容不同。
3．
超出共同故意以外的犯罪，不构成共同犯罪。此种情况在刑法理论上称为“实行犯过限”。案例2中，乙在甲的怂恿下也强奸了丙，少女哭着说要告甲强奸罪，甲害怕了，将其勒死，而乙既未阻止，也未参加。则甲乙二人就强奸罪构成共同犯罪，甲的故意杀人罪和乙的抢劫罪则不构成共同犯罪。）（必须掌握，答本题论述题，案例可不答）
二十三．论述我国刑法的基本原则（15分）
刑法的基本原则刑法实体法所特有的并贯穿于刑事立法和刑事司法活动的基本原则。
我国1997年修订的《刑法》在第3、4、5条明确规定了刑法基本原则，即罪行法定原则，刑法面前人人平等原则，罪责刑相适应原则。该原则具有如下特点：为刑法所特有；贯穿于整个刑法的始终，即刑事立法和刑事司法中。
（一） 罪行法定原则。
我国《刑法》第三条明确规定了罪行法定原则：“法律明文规定为犯罪的，依照法律规定处刑。法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处刑。”它的含义就是“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不受处罚”。它包括了犯罪和刑罚的法定化，犯罪及其法律后果的实定化，以及刑法条文的明确化等三个方面的内容。
罪行法定原则在我国刑事立法中具有非常具体的体现，主要有，刑法总则部分具体而有详细规定了犯罪的定义，犯罪构成的共同要件，刑罚的种类，量刑的原则等。刑法分则则明确规定了每一种犯罪的具体构成要件和法定刑。这些都为正确定罪和量刑确立了科学而又准确的依据。
罪行法定原则在我国刑事司法实践中也有重要的体现。如，要求司法机关在具体办理各案时，必须严格依照法律规定；要求司法机关为了适用法律而解释法律时，必须忠实于法律原意，不得以司法解释代替刑事立法等。
（二） 刑法面前人人平等原则。
《刑法》第四条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”说明在我国没有任何人可以有超越法律之上的特权。
刑法面前人人平等原则在我国刑事立法活动得到了充分的体现。刑法总则中关于刑法适用范围的规定，关于犯罪定义的规定，已经关于单位犯罪的规定；刑法分则中关于特殊主体犯罪的规定等都有力地证明了这点。
在司法实践中，该原则也得到了很好的遵守。我们着重强调对犯罪分子实行定罪平等、量刑平等以及行刑平等。同时，我们也不否定刑罚的个别化。
（三） 罪责刑相适应原则。
《刑法》第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行与承担的刑事责任相适应。也就是说罪行大小与刑事责任的大小、刑罚的轻重应当相称。重罪重判，轻罪轻判。
罪责刑相适应在我国刑事立法和司法活动也得到了充分的体现。立法活动中，我国刑法总则确定了一个科学的刑罚体系，并规定了轻重不同的处罚原则。分则则根据每种具体犯罪的社会危害程度而设立了轻重不同的法定刑。
司法实践中，我们严格贯彻量刑原则，解决好定罪、刑事责任与量刑的问题。同时注意解决好量刑的精确化问题。并且正确运用法定情节和酌定情节等量刑制度。
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